domingo, 27 de mayo de 2018

Estafa en las plataformas de trabajo

La Inspección de Trabajo está adoptando un papel destacadísimo en la regularización de los servicios prestados a través de plataformas digitales.

A los conocidos casos Deliveroo y Uber (extensamente al respecto, en mi ponencia de las pasadas Jornadas y en esta reciente e imprescindible del Profesor), debe añadirse la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Málaga en los servicios de la Plataforma de la Empresa, dedicada a la prestación de servicios de atención y soporte a personas en situación de dependencia.

En concreto la Inspección de Trabajo formula Acta de liquidación de deudas por las cuotas de Seguridad Social y otros conceptos de recaudación conjunta respecto de los cuidadores que prestan el servicio en esta plataforma “on demand”. La particularidad del caso también es que algunas de las personas que prestan estos servicios eran contratadas a través de la cooperativa.

Veamos las características de los servicio prestado a través de esta plataforma, así como la formalización de su colaboración con la misma.

Características del servicio “on demand”

La solicitud de estos servicios por los usuarios o clientes se realiza básicamente a través de la página web o de la plataforma para para dispositivos electrónicos en app store o google play.

Es una plataforma “on demand”, a través de la cual se concreta la prestación de servicios con los clientes de la misma (en el propio domicilio del cliente, o bien en un hospital o centro residencial) con personas que prestan esos servicios a cambio de una remuneración. Las personas que prestan servicios en dicha plataforma son llamados por la compañía “care pros” o cuidadores.

A través de esta plataforma se controlan los servicios realizados a los clientes o usuarios (aceptación de servicios, horas realizadas, retribuciones, pagos por trabajos completados, etc.).

Los “care pros” o cuidadores son contratados tras haberse inscrito en la plataforma.

Para su inclusión se realiza una validación de su perfil (incluida una entrevista personal en las oficinas de la empresa) comprobando que los mismos cumplen con los requisitos exigidos por la Compañía. Entre ellos, ser profesionales socio-sanitarios mayores de 21 años, tener determinadas titulaciones homologadas para la prestación de los servicios que realiza, disponer de smartphone y datos móviles, así como tener la posibilidad de facturar legalmente y alta com autónomo.

Una vez los mismos están correctamente incluidos en la plataforma, pueden aceptar o rechazar libremente las peticiones de servicios que realizan las personas que necesitan ayuda y que acuden a la plataforma para buscarla. También pueden indicar en la aplicación y así lo hacen sus preferencias de disponibilidad horaria para la prestación de servicios. No obstante, estas preferencias son sólo indicativas ya que también reciben peticiones de servicios fuera de los horarios marcados como de disponibilidad.

A través del algoritmo desarrollado por la empresa, la plataforma analiza cada solicitud de servicio de los usuarios de forma individualizada, evaluando más de 21 variables con el objetivo de garantizar un encaje adecuado entre la oferta y la demanda (requisitos solicitados por el usuario de atención socio-sanitaria, habilidades y conocimientos del cuidador, disponibilidad horaria, proximidad, honorarios, puntuaciones obtenidas por el cuidador en servicios anteriores etc.). De forma automática y en función de cada caso se envía una notificación en la App a los “care pros” con mejor encaje, los cuales, como se ha apuntado, pueden rechazar voluntariamente su aceptación. La empresa puede hacer un seguimiento puntual de la prestación del servicio por parte de los cuidadores y del grado de satisfacción de los clientes, extremos que se tienen en cuenta en la asignación de nuevos servicios.

Es importante tener en cuenta que la plataforma es la herramienta para la aceptación o no de los servicios propuestos, fijación de la disponibilidad horaria y de aceptación de servicios, comunicación con los clientes o usuarios, requisitos o necesidades especiales de las personas con dependencia a atender, etc.

La formalización de la colaboración

La prestación de los servicios socio-sanitarios que constituye el núcleo sustancial de la actividad empresarial se realiza mediante un acuerdo tipo de colaboración y a través de personas contratadas (los “care pros” o cuidadores) bien como profesionales autónomos o como socios trabajadores de la cooperativa (hasta que dejaron de contratar a través de esta cooperativa a mediados de 2017).

En relación a esto último la empresa no suscribió contrato alguno con la cooperativa, si bien ha facturado con la misma la prestación de servicios por diversos cuidadores, la cual a su vez cobra a los cuidadores contratados por la gestión realizada y los costes de seguridad social por el alta y cotización en el régimen general.

En el acuerdo tipo se establece, entre otros elementos, la creación de una cuenta personal en la plataforma de uso exclusivo de cada cuidador, obligándose al cumplimiento del servicio una vez ha sido aceptado, especificándose, en el apartado de “cumplimiento del servicio” que

“El cuidador siempre contactará  para cualquier modificación del servicio o consulta y nunca negociará con el solicitante de la atención cualquier desviación del servicio, como, por ejemplo, el tiempo libre o los cambios de horas contratadas, bajas o sustituciones por enfermedad o situación personal”

Y, en el de “calidad del servicio” que

“El cuidador no debe subcontratar el servicio a cualquier colega o asociado a menos que haya acordado esto, Cualquier cambio en el servicio debe ser comunicado expresamente con la máxima antelación posible”:

En cuando a la “retribución” se especifica que

“Al recibir una propuesta de servicios de la Plataforma se especifica una retribución indicativa, esta es aproximada y puede variar.”

Debiéndose tener en cuenta que

– la fijación de precios venía establecida a través de la plataforma sin posibilidad de negociación de los mismos con los clientes o usuarios.

– las facturas son realizadas o por la cooperativa según la vía de contratación.

– la retribución de los servicios prestados se realiza (no por los clientes o usuarios) mediante transferencia bancaria.

Y, finalmente, en cuanto a las Cancelaciones y ausencias:

“es muy estricto con las ausencias a los servicios de sus clientes que han sido aceptadas previamente. Cuando surja una situación de emergencia y la ausencia sea inevitable, debe informar inmediatamente y con la mayor anticipación posible. Al tener que cancelar las horas acordadas con un cliente, le pedimos que notifique dicha cancelación, de manera que podamos garantizar un reemplazo. Si usted no informa de cualquier ausencia o cambio en las horas contratadas y esto da lugar a una queja por parte del cliente, nos reservamos el derecho de retener los pagos pendientes y originados durante la semana en que se produjo la ausencia injustificada. Por favor, tenga en cuenta que las cancelaciones y ausencias injustificadas también pueden afectar su calificación en la plataforma y eventualmente provocar una suspensión de su cuenta y relación”.

Añadiéndose en un anexo al acuerdo de colaboración que “El profesional que no pueda realizar el servicio para el que ha sido contratado deberá comunicarlo con una antelación mínima de 24 horas (salvo en casos de extrema urgencia debidamente acreditada y justificada), en caso contrario se le cargará el coste íntegro del servicio a realizar”

El acuerdo es explícito a la hora de impedir la adopción de acuerdos fuera de la plataforma con los clientes, reservándose la facultad de cancelar la cuenta y finalizar la relación en caso de incumplimiento.

Los cuidadores son responsables de aportar el equipo de protección personal (y la empresa se compromete a solicitar y garantizar que los clientes dispongan del material necesario para realizar las tareas de soporte solicitadas al inicio del servicio).

Fundamentos jurídicos

Para realizar el análisis jurídico de las contrataciones realizadas para la prestación de servicios socio-sanitarios, el Acta diferencia las contrataciones realizadas directamente mediante acuerdos de colaboración de las efectuadas a través de la cooperativa, así como las peculiaridades de la prestación de servicios a través de una plataforma a demanda tal y como está configurada la plataforma.

La contratación Directa

En relación a la primera de las situaciones y una vez reproducida la normativa aplicable y sintetizando los elementos definidores de la relación laboral de acuerdo con la jurisprudencia (STS 12 de febrero 2008), la Inspección entiende que concurren los elementos de una relación por cuenta ajena por los siguientes motivos (que trato de sintetizar):

– Concurre el carácter personal de la prestación, dado que se contrata con una persona física para que ésta lleve a cabo efectivamente las prestaciones que son objeto de la obligación. El cuidador es quien mediante su trabajo personal realiza la prestación del servicio socio-sanitario al usuario o cliente  a través de la plataforma pasando para ello por un proceso de selección personal en el que deben acreditar los requisitos exigidos, lo que acredita el carácter personalísimo de la relación.

– La libertad para la fijación de disponibilidad horaria o para la aceptación o denegación del servicio propuesto de atención socio-sanitario por parte de las personas que lo realizan son elementos que flexibilizan, mediante la utilización de la plataforma tecnológica, la nota de dependencia laboral pero no por ello determinan por sí misma la inexistencia de la propia relación laboral, pues lo cierto es que los clientes o usuarios demandan el servicio a través de la página web o de la app y no a las personas que efectivamente prestan el servicio y exclusivamente de esta manera, organizando la efectiva prestación de ese servicio.

Así a través de la plataforma hace una automatización de su poder de organización y dirección mediante un algoritmo matemático que optimiza la respuesta a las demandas que recibe de servicios de atención socio-sanitarios y que han de prestar los cuidadores en las condiciones establecidas. Si bien los cuidadores indican los horarios en los que se comprometen a su plena disponibilidad en caso de necesidad pueden recibir ofertas de trabajo en cualquier franja horaria.

– Esta automatización de la organización en la prestación de servicios no elimina la nota de dependencia pues organiza exclusivamente y en su totalidad la prestación del servicio socio-sanitario contratado con el cliente o usuario, al decidir y aportar los medios fundamentales sin los cuáles se podría desarrollar la actividad, controlando el acceso a la plataforma de las personas que han de prestar el servicio y de los usuarios o clientes finales, así como adjudicando y controlando la efectiva prestación de los servicios contratados. En este sentido, los cuidadores tienen la obligación de informar a la empresa cuando no puedan llevar a cabo un servicio por cualquier motivo, la comunicación de vacaciones o ausencias, incidencias en el servicio, etc.

– Las personas que han sido contratadas para la prestación de servicios socio-sanitarios a través de la plataforma prestan sus servicios conforme a las indicaciones e instrucciones recibidas a través de la misma dentro del ámbito de dirección y organización de la empresa  tanto respecto del cliente asignado a atender, el lugar de prestación del servicio, el horario y la fecha de la prestación del mismo y las condiciones requeridas para esa prestación por las necesidades indicadas por los clientes o usuarios a través de la aplicación informática, todo ello con independencia del nivel de autonomía con el que ejecuten el trabajo previsto, más teniendo en cuenta el lugar donde el mismo se realiza, normalmente en domicilios particulares.

– La fijación de precios con los clientes o usuarios viene determinada exclusivamente por la empresa  conforme a sus criterios empresariales sin que las personas que prestan el servicio puedan modificar o alterar esas condiciones económicas o establecer precios al margen con los receptores del servicio que prestan y es  quien cobra directamente de los clientes por los servicios realizados. En definitiva, adquiere originariamente los frutos del trabajo y lo que contrata es el trabajo mismo, en este caso, trabajo de asistencia sociosanitaria, ingresando directamente los importes recibidos en su patrimonio y retribuyendo posteriormente a los cuidadores por el trabajo realizado conforme a las tarifas establecidas por la misma, dándose los indicios de los elementos de ajenidad (en los frutos y en la utilidad patrimonial) como en los riesgos, pues los cuidadores no asumen el riesgo y ventura de la actividad al ser quien responde de los problemas que puedan surgir en la prestación del servicio contratado.

Las retribuciones de todos los cuidadores toman como base las horas de prestación del servicio y viene también determinada unilateralmente por la empresa.

– No concurren las notas o características legales para considerar a estas personas como trabajadores autónomos en relación a la prestación de servicios realizada, al no disponer las mismas de infraestructura productiva propia y de oportunidades reales de negocio por sí mismas, ni beneficios del negocio con independencia de las retribuciones percibidas, lo que determina que, en ningún caso, estas personas pudieran realizar esa actividad por cuenta propia y bajo su propia organización, actuando de manera independiente o no subordinada a la empresa.

– Las personas contratadas que prestan el servicio no toman ninguna decisión respecto a las relaciones con el mercado o con los clientes que realiza exclusivamente (ajenidad de la marca), tanto respecto a la publicidad de los servicios o la captación de los usuarios o clientes, actuando respecto al cliente o usuario bajo la marca y sobre su propia identificación comercial.

– De las propias cláusulas del acuerdo de colaboración firmado entre los prestadores de los servicios de atención socio-sanitaria se derivan limitaciones a la capacidad de actuación por cuenta propia de éstos y su dependencia.

La contratación a través de la cooperativa

Tal y como se expone en el acta, la valoración anterior también es extensible a las contrataciones realizadas a través de la cooperativa, sin perjuicio de las responsabilidades de la misma, pues, su única actividad real la emisión de facturas y la cobertura de Seguridad Social (sin que, además haya correspondencia entre los períodos de alta y el tiempo utilizado en la ejecución del trabajo).

No se trata en absoluto de una subcontratación de servicios socio sanitarios, al no desarrollar la cooperativa mencionada ninguna actividad empresarial concreta ni prestar ningún servicio a terceros fuera de la facturación que realiza. Por este motivo, el personal contratado a través de la cooperativa para la cobertura de los servicios contratados sólo pueden ser considerados como trabajadores por cuenta de la empresa al reunir todos los requisitos de laboralidad antes expuestos.
3. Valoración final

A la luz de todo lo expuesto, se desprende el incorrecto encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social de los cuidadores de la plataforma, al tratarse la prestación de servicios realizada por los mismos, en realidad y con independencia de su formalización, de relaciones laborales ordinarias y no de actividades por cuenta propia o de subcontratación de servicios a través de una cooperativa, cuyo encuadramiento y cotización corresponde realizarse en el régimen general de la Seguridad Social y no en el régimen especial de trabajadores autónomos, apreciándose la responsabilidad administrativa de la empresa en relación a las deudas con la Seguridad Social, por la falta de alta y cotización de estas personas.
D. Valoración crítica

Los argumentos esgrimidos en el acta para fundamentar la existencia de una relación por cuenta ajena son muy sólidos y ajustados. También creo que efectivamente concurren las notas de una relación de trabajo por cuenta ajena (la reciente sentencia del TS sobre los traductores – que no se cita en el acta – contribuiría a fortalecer esta afirmación aunque en este caso los servicios no se presten en el marco de una plataforma- ver al respecto aquí).

Como he tenido ocasión de exponer en otras ocasiones, el trabajo a través de plataformas que prestan servicios subyacentes no predetermina, per se, una devaluación de las notas características de la relación de trabajo hasta el punto de “impedir” esta calificación. De ahí que no creo que sea necesario acudir a una nueva figura del “trabajador independiente” ni tampoco a la creación de una relación laboral especial (de hecho, la propuesta de Directiva 91/533 estaría descartando también esta posibilidad).

Estas iniciativas empresariales se encuentran en un claro estadio de “ensayo/error”. Y téngase en cuenta que, en el instante que alguna de ellas consiga un modelo de negocio alejado del trabajo por cuenta ajena y con el amparo judicial, es muy probable que (en aras a garantizar su propia supervivencia) todas las empresas “tradicionales” que puedan también se digitalizarán, en aras a hallar una ventaja competitiva a través de la devaluación de las condiciones de trabajo que la prestación de los servicios a través de las plataformas les habilitaría.

Desde este punto de vista, creo que se evidencia que en esta discusión nos estamos jugando mucho, pues, no se trata sólo del conflicto que suscitan los casos particulares de Uber, Deliveroo sino del riesgo a la “uberización” de toda la actividad empresarial, con efectos claramente devastadores para nuestro bienestar individual y colectivo.

Por ello, a pesar de los limitados recursos de que dispone, creo que es de justicia reconocer la encomiable labor que está desarrollando la Inspección de Trabajo para contener este proceso y exigir su regularización. Espero que los recientes casos de los riders de Deliveroo pendientes de resolución judicial en Valencia y Barcelona contribuyan a este objetivo.

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